Proporcionalidade Impura: O Transplante dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade à Moda Brasileira

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Luiz Henrique Urquhart Cademartori
Eduardo de Carvalho Rêgo

Abstract

Razoabilidade e proporcionalidade são conceitos jurídicos historicamente desenvolvidos nos Estados Unidos da América e na Alemanha, respectivamente. No Brasil, ambos os institutos foram importados e incorporados ao ordenamento sob a denominação majoritária de princípio da proporcionalidade. Não sendo necessariamente sinônimos, a condensação da razoabilidade e da proporcionalidade em apenas um postulado certamente traz problemas ao intérprete e ao aplicador da lei. Para piorar, e utilizando a ideia de “transplante jurídico” desenvolvida pelo jurista colombiano Diego López Medina em sua Teoría Impura del Derecho, o transplante descontextualizado dos institutos desenvolvidos nos “sítios de produção” norte-americano e alemão acabou dando origem, em terras brasileiras, a uma espécie de proporcionalidade impura, que ignora quase completamente o contexto histórico e jurídico por trás dos institutos em que buscou inspiração. Simplesmente congregando a “fórmula mágica” (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) desenvolvida pelo Direito alemão com a noção de “bom senso” e “justa medida” consagrada no Direito anglo-saxão, criou-se no Brasil o princípio constitucional implícito da proporcionalidade. Como efeito de sua rápida popularização entre os juristas, o princípio acabou se tornando uma espécie de panaceia – remédio contra todos os males jurídicos – a ser utilizada pelo poder Judiciário brasileiro sobretudo contra as normas jurídicas produzidas pelo poder Legislativo e que sejam consideradas inoportunas ou inconvenientes: na verdade, com a proporcionalidade, o controle de constitucionalidade de normas ficou relegado ao alvedrio do Supremo Tribunal Federal e demais magistrados de níveis inferiores.

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How to Cite
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; RÊGO, Eduardo de Carvalho. Proporcionalidade Impura: O Transplante dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade à Moda Brasileira. Conpedi Law Review, Florianopolis, Brasil, v. 1, n. 14, p. 137–154, 2016. DOI: 10.26668/2448-3931_conpedilawreview/2015.v1i14.3521. Disponível em: https://indexlaw.org/index.php/conpedireview/article/view/3521. Acesso em: 13 nov. 2024.
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Artigos
Author Biographies

Luiz Henrique Urquhart Cademartori, Doutor em Direito do Estado e Mestre em Instituições Jurídico-políticas pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).

Professor da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) nos cursos de Graduação e Pós-Graduação.

Eduardo de Carvalho Rêgo, Doutorando em Direito, Política e Sociedade e Mestre em Teoria, História e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).

Professor de Filosofia do Direito no Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (CESUSC).

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