Proporcionalidad impura : El trasplante de los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la Moda Brasileña

Resumen

Razonabilidad y proporcionalidad son conceptos jurídicos desarrollados histórica- mente en los Estados Unidos y Alemania, respectivamente. En Brasil, los dos institutos fueron importados e incorporados al sistema jurídico con la denominación mayoritaria de principio de proporcionalidad. No necesariamente sinónimos, la condensación de razo- nabilidad y proporcionalidad en tan sólo un postulado jurídico sin duda trae problemas al intérprete y el agente de la ley. Para empeorar las cosas, y utilizando la idea de “trasplante jurídico” desarrollada por el jurista colombiano Diego López Medina en su Teoría Impura del Derecho, el trasplante descontextualizado de los institutos desarrollados en los “centros de producción” estadounidenses y alemanes terminaron por dar a luz, en suelo brasileño, una especie de proporcionalidad impura, ignorando casi por completo el contexto históri- co y legal detrás de las instituciones que se inspiraron. Simplemente usando la “fórmula mágica” (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), desarrollada por el derecho alemán con la noción de “sentido común” y “justa medida” consagrada en el derecho anglosajón, se creó en Brasil el principio constitucional implícito de propor- cionalidad. Como efecto de su rápida popularización entre los abogados, el principio resultó ser una especie de panacea – remedio contra todos los problemas legales – para ser utilizado por la justicia brasileña en especial contra las normas legales producidas por la legislatura, que se consideran inconvenientes: en efecto, con la proporcionalidad, el control de constitucionalidad fue relegado a la discreción de la Corte Suprema brasileña y demás jueces de los niveles más bajos.